صدراله زحمتکش - وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی
* نیم نگاهی به مفهوم سرقفلی در قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۷۶
اخیراً با چندین مورد مشورتی مربوط به سرقفلی املاک تجاری برخورد نمودم و به ناچار با چند تن از دوستان سردفتر اسناد رسمی مشورت کردم. به نظر می‌رسد در خصوص مفهوم سرقفلی، آنچه در عمل میان مردم جریان دارد با آنچه در قانون مقرر شده است، تفاوت بسیار است. لذا برآن شدم مطلبی کوتاه در این خصوص نگارش کنم شاید که مفید فایده‌ایی باشد.
از آنجا که مفروض این بوده که مخاطب سخن حقوقدانان و عمدتاً وکلا و قضات هستند و ابتنای همیشگی اینجانب نیز خیرالکلام ماقلّ و دلّ است، لذا مستقیم به اصل مطلب و متن پرداخته و از حواشی اجتناب می‌شود.
بعنوان مقدمه ابتدا آنچه را در حال حاضر در متن جامعه جاری است مورد توجه قرار می‌دهیم. ملاحظه چگونگی معاملات سرقفلی در بازار امروز ایران حاکی از آن است که چندگونه رفتار و معاملات حقوقی در میان مردم رایج است:
۱ـ املاک تجاری که از قدیم (قبل از سال ۱۳۷۶) مشمول روابط استیجاری بوده و بنابراین به حکم صریح ماده ۱۱ قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۷۶ از شمول این قانون خارج و تابع قانون روابط مالک و مستأجر سال ۱۳۵۶ خواهد بود. نقل و انتقال سرقفلی که موضوع بحث این مقاله است نیز، وفق مقررات قانون اخیرالذکر بوده و با تنظیم سند صلح در دفترخانه در کنار سند اجاره ملک، رایج و متداول و از این حیث خالی از ابهام است. بدیهی است مسائل و مطالب و ابهامات خاص قانون سابق، همچون همه متون و قوانین دیگر، بجای خود باقی است اما از حیث کلی، مسئله سرقفلی که در آن قانون بنام حق کسب و پیشه و تجارت شناسایی شده، وضوح و روشنی کافی داشته و روابط مالک و مستأجر تقریباً روشن و مشخص است.
۲ـ املاک تجاری که بعد از لازم‌الاجرا شدن قانون سال ۱۳۷۶ به اجاره داده می‌شود نیز چند دسته‌اند:
گروه اول که بیشتر متداول است، قراردادهای یک ساله و صرفاً با دریافت اجاره بهاء است؛ بی آنکه مالک وجهی به عنوان سرقفلی دریافت نماید و یا در متن قرارداد اجاره، به موضوع دریافت یا پرداخت سرقفلی اشاره‌ایی شود. این قسم از روابط نیز موضوع بحث و محل نزاع نیست.
گروه دوم آنکه رابطه استیجاری برقرار می‌گردد و مستأجر صرفنظر از اجاره‌بهاء، مبلغی را نیز به عنوان سپرده یا ودیعه قرض‌الحسنه به موجر می‌دهد. این قسم از رابطه استیجاری نیز از شمول بحث خارج است و مبلغ پرداخت شده می‌تواند تحت عنوان قرض‌الحسنه یا هر عنوان صحیح شرعی و قانونی دیگر قرار گیرد به گونه‌ای که وجه دریافتی توسط مالک اشکال شرعی و قانونی نداشته و نیز هیچ حقی تحت عنوان ((سرقفلی)) ایجاد نشده باشد.
گروه سوم آنکه تحت عنوان ((سرقفلی)) و خرید و فروش ((سرقفلی)) یا انتقال سرقفلی، معاملاتی جریان دارد. مشاهده میدانی این معاملات نیز به چند قسم بوده است:
۱ـ تنظیم سند رسمی اجاره که ضمن آن سند صرفاً اشاره به پرداخت سرقفلی به مالک شده است بدون آنکه توضیحات و تفصیلاتی در خصوص شروط ضمن عقد و اسقاط حقوق مالکانه شده باشد.
۲ـ تنظیم سند رسمی اجاره در کنار تنظیم سند صلح سرقفلی. بدین توضیح که مالک وجهی را اضافه بر اجاره بهاء از مستأجر دریافت نموده و از بابت واگذاری منافع ملک برای مدت معین (عموماً یک ساله) قرارداد اجاره تنظیم می‌شود و از بابت واگذاری سرقفلی نیز جداگانه سند صلح سرقفلی تنظیم می‌گردد. هر دو سند هم رسمی و توسط دفاتر اسناد رسمی تنظیم می‌شود، بی آنکه هیچگونه سخنی از اسقاط حقوق مالکانه به میان آید. موضوع این مقاله صرفاً بحث و بررسی این نوع از معاملات جاری است که متأسفانه توسط دفاتر اسناد رسمی نیز سند تنظیم می‌گردد اما به اعتقاد اینجانب اشکال و ایراد اساسی دارد و در هنگام بروز مناقشه و نزاع حقوقی ممکن است حقوق اشخاص تضییع گردد. با این مقدمه کوتاه به اصل مطلب می‌پردازم:
بخش اول: سابقه امر
نخست آنکه باید بدانیم در باب تعریف، توضیح و تفکیک واژه‌های ((سرقفلی)) و ((حق کسب و پیشه یا تجارت)) مباحث بسیاری توسط صاحب نظران علم حقوق از اساتید محترم تا وکلا و فرهیختگان علم حقوق مطرح شده که برای آگاهی بیشتر خواننده محترم را به آن مقالات ارجاع می‌نمایم. بایستی متذکر شد که مستند هیچیک از این تعاریف، نص قانون نیست و کلیه تعاریف و توضیحات رشحات فکری اساتید و صاحب نظران محترم بوده است. آنچه از تتبع و تحقیق درخصوص این ((حق)) حاصل می‌گردد این است که معنا و مفهوم، مبانی تشکیل و اجرای این ((حق))، قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۳۹ (که بعداً در قانون ۱۳۵۶ تکرار و مورد تأکید و حمایت بیشتر قرار گرفت) با آنچه در قانون سال ۱۳۷۶ شناسایی و حمایت قانونی شده است، فاصله‌ایی از زمین تا کره ماه دارد.
اینجانب اکثر مقالات و مطالبی را که توسط صاحب‌نظران و اساتید محترم نگاشته شده را مورد مطالعه قرار داده‌ام اما در هیچ یک از آنها به این تفاوت بنیادین اشاره نشده و یا اگر هم اشاره شده وجه مقبولیت و مشروعیت سرقفلی در قانون جدید را مورد توجه و تأکید قرار نداده‌اند.
دوم اینکه در هنگام بحث از سرقفلی حتماً و ضرورتاً بایستی به انفکاک مفهوم عرفی سرقفلی به معنای وجه یا مال یا امتیازی که مالک ملک تجاری در ابتدای قرارداد اجاره دریافت می‌نماید یا برای خود قایل است از ((سرقفلی)) به معنای حق کسب و پیشه و تجارت (واژه‌ایی که در قانون سال ۱۳۳۹ و نیز قانون ۱۳۵۶ بکار گرفته شده و به معنای حقی است که ((قانون)) برای مستأجر ملک تجاری قائل شده است) توجه و دقت کافی داشت. بایستی توجه داشت که اصولاً سرقفلی به معنای نخست موضوع بحث قانون سال ۱۳۵۶ و قوانین سابق نبوده و آن قوانین از این نظر هیچگاه مورد مناقشه شرعی و فقهی نبوده است. آنچه بعد از انقلاب اسلامی سال ۱۳۵۷ همیشه محل نزاع و اختلاف قرار گرفته وجود حق سرقفلی به معنا و مفهومی است که قانون سال ۱۳۵۶ برای مستأجر تحت عنوان حق کسب و پیشه و تجارت، شناخته بود و همیشه مورد رد و انکار فقهاء و عالمان شریعت بوده است. ماحصل نزاع و جان کلام نیز اولویت و سلطه قاعده تسلیط برای مالک از یک سو و حرمت اکل به باطل برای مستأجر از سوی دیگر بوده است. بدین توضیح که حکم قاعد تسلیط بر آن است که مالک این سلطه و اختیار را داشته باشد که در پایان مدت اجاره، بتواند قرارداد اجاره را تمدید ننموده و تخلیه مستأجر را از ملک خود بخواهد و قانون نیز از این حق مالک حمایت نماید.
از طرف دیگر سیر تحولات اجتماعی و نیازهای جدید، حقوق مالی دیگری را غیر از حقوق سنتی مالکانه پدید آورد که از آنجمله است، حقی که بعدها تحت نام ((سرقفلی)) شناسایی گردید. حسب شواهد و مطالعات تاریخی این حق ابتدائاً در عرف جامعه رواج یافت و سپس در قانون روابط مالک و مستأجر سال ۱۳۳۹ مورد حمایت قانون قرار گرفت. در فصول پنجم و هفتم قانون مارالذکر از این حق تحت عنوان حق کسب و پیشه و تجارت نام برده شده که بعداً نیز در فصل پنجم قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۵۶ تکرار و با مواد دیگر آن قانون مورد حمایت قرار گرفت. در قوانین مذکور صرفنظر از مواردی که تحت عناوین تخلف از شرط عدم پرداخت اجاره بهاء تعدی و تفریط در مورد اجاره و انتقال به غیر و نیاز شخصی پیش بینی شده بود اصولاً حق تخلیه از مالک سلب گردیده بود و محل اختلاف فقهی و شرعی نیز همین امر بود. اساساً فقها از ابتدا درخصوص سرقفلی مالکانه (وجهی که مالک ملک در ابتدای عقد اجاره و اضافه بر اجاره بهاء دریافت نماید) نزاعی نداشته‌اند و دریافت آن را با توجیهاتی قابل قبول دانسته و در مقوله اکل مال به باطل قلمداد نکرده‌اند اما دریافت این وجه اضافه توسط مستأجر را مصداق اکل مال به باطل شناخته‌اند. آنچه همیشه محل نزاع بوده، سلب حق از مالک برای تخلیه و یا اجبار وی به پرداخت وجهی به مستأجر در هنگام تخلیه بوده است. آنچه شرایط روز و مقتضیات حیات اجتماعی ایجاب می‌نمود و تحت عنوان فرانسوی فون دوکومرس (Fun De Comerce) شناسایی گردید و بوجود آمد، مبتنی بر آن بود که مستأجر ملک تجاری در مدت اجاره فعالیت نموده و به واسطه فعالیت‌های او، ملک تجاری ارزش افزوده ایی پیدا کرده است و حال اگر مالک تخلیه ملک را درخواست نماید، این ارزش افزوده بلا جهت در اختیار مالک قرار می‌گیرد حال آنکه حق مستأجر است. این امر مبنای تشکیل و شناسایی این حق شد که در عرف، سرقفلی و در قانون، حق کسب و پیشه و تجارت نام‌گذاری شد. قانون سال ۱۳۵۶ که درخصوص بسیاری از املاک تجاری قدیم حاکم و مُجری است، از واژه ((سرقفلی)) استفاده ننموده ولی در عرف وقتی گفته می‌شود مستأجر صاحب سرقفلی است در واقع به معنای آن است که صاحب حق کسب و پیشه و تجارت است و این (( حقی )) است که ((قانون)) برای مستأجر شناسایی نموده و از آن حمایت می‌کند.
این ((حق)) توسط قانون بوجود آمده و حیات حقوقی دارد. تفصیل و جزئیات چگونگی آن نیز در قانون مذکور آمده و مورد عمل قرار می‌گیرد.
بخش دوم: سرقفلی در قانون جدید
در قانون سال ۱۳۷۶ تحت عنوان فصل دوم فصلی بنام (سرقفلی)) با پنج ماده قانونی اختصاص یافته است. در این قانون نیز هیچ تعریفی از سرقفلی ارائه نشده است اما مطالعه این فصل و مقایسه آن با متن تحریرالوسیله امام خمینی، بیانگر آن است که این فصل تقریباً ترجمه نعل بالنعل مبحث سرقفلی در بخش مسائل مستحدثه مستند اخیرالذکر است.
در مبحث سرقفلی کتاب تحریرالوسیله امام خمینی(ره) در ۸ بند تحت عنوان ((مسئله)) موضوع مورد بحث قرار گرفته است. مسئله ۱ مقرر می‌دارد: ((اجاره کردن املاکی نظیر دکان یا خانه یا غیر آن باعث پیدایش حق برای مستأجر نسبت به آن ملک نمی‌شود که مالک نتواند او را بعد از تمام شدن مدت اجاره از ملک خود بیرون کند و همچنین صرف اینکه مستأجر مدت طولانی در ملک مورد اجاره تجارت کرده و کسب کرده و نیز صرف اینکه آن ملک بخاطر وجاهت و قدرت تجارتی او اعتباری کسب کرده و بدین جهت مورد توجه مردم واقع شده، همه بدانجا روی می‌آورند باعث نمی‌شود حقی به عین آن ملک پیدا کند. بنابراین همین که مدت اجاره اش تمام شد واجب است ملک را تخلیه نموده آن را تحویل صاحبش بدهد… ))
و در مساله ۸ مقرر می‌دارد: (( مالک حق دارد هر مبلغی را که خواست از مستأجر بگیرد که در مقابل محل را به او اجاره دهد. همچنانکه مستأجر حق دارد چنانچه حق انتقال به غیر از او سلب نشده باشد، در اثناء مدت، هرچه را که خواست بگیرد تا ملک را در مقابل به دیگری اجاره دهد.)) در واقع ماده ۶ قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۷۶ ترجمه بی کم و کاست و دقیق مساله ۸ تحریرالوسیله است. بنابراین از نظر فقهی اخذ مال در ابتدای عقد اجاره برای مالک، محل نزاع و مناقشه نیست، بلکه آنچه حرام دانسته می‌شده، وجهی بوده که در عرف سرقفلی و در قانون حق کسب و پیشه و تجارت شناخته می‌شده است. پر واضح است که آنچه در ماده ۶ قانون آمده صرفاً بیان حلّیت و جواز شرعی اخذ وجه توسط مالک است و از حیث مفادی و معنایی هیچ حکم و بار معنای حقوقی ندارد.
با عنایت به سابقه تاریخی موضوع، نگارش ماده قانونی به این نحو صحیح بنظر نمی‌رسد و اسباب سردرگمی فراوانی را فراهم نموده است. علت اصلی ایجاد سردرگمی آن است که کتاب تحریرالوسیله، کتاب بیان احکام دینی از حیث احکام تکلیفی و احکام وضعی است لذا هم نگاه حرمت و حلّیت دارد و هم نگاه صحت و بطلان، در حالیکه قانون محل بیان احکام از حیث شکلی و امری است. برخی مواد قانون شکلی است و می‌توان برخلاف آن تراضی کرد و برخی آمرانه که تراضی خلاف آن امکانپذیر نیست. در این نگارش قانون، مسئله ۸ تحریرالوسیله یعنی آخرین مسئله این مبحث به عنوان اولین ماده قانون آمده است!!
در تبصره ۲ این ماده مقرر داشته است که: ((در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد. )) این تبصره نیز ایراداتی دارد: اولاً منظور از طریق صحیح شرعی چیست؟ و این قید به اطلاق ماده به چه معناست. ثانیاً وقتی گفته می‌شود ((منتقل نماید)) یعنی ((حقی)) وجود داشته و حال از طریق صحیح شرعی می‌خواهد منتقل شود. ویژگی‌های این ((حق )) چیست؟ در صورتی که اگر نگارندگان قانون، مبحث سرقفلی تحریرالوسیله را عیناً ترجمه و تصویب می‌کردند. به هیچ وجه شبهه و سردرگمی به وجود نمی‌آمد. حتی اگر شروع این مبحث را با ماده ۷ آغاز می‌کردند هم مسئله‌ایی مطرح نمی‌شد. در حقیقت از نظر شرعی و فقهی که در قانون سال ۱۳۷۶ منعکس گردیده، حل موضوع سرقفلی صرفاً از طریق شرط ضمن عقد امکانپذیر است. تبصره ۲ ماده ۶ صریحاً مقرر داشته است که موجر به ((طریق صحیح شرعی)) سرقفلی را منتقل نماید. اگر نظر قانونگذار این بود که مطابق روال سابق با تنظیم سند رسمی صلح حقوق، حق سرقفلی یا همان حق کسب، پیشه و تجارت منتقل گردد، چه ضرورتی به بیان قید((طریق صحیح شرعی)) بود؟! بنابراین مشخص است که قانونگذار با بیان این قید منظور خاصی داشته است. از نظر اینجانب نحوه تنظیم مواد قانونی به ترتیب نادرستی صورت گرفته است و همانگونه که معروض گردید چنانچه شروع مبحث سرقفلی از ماده ۷ قانون می‌بود، از این بابت ابهام و اشکالی بروز نمی‌نمود. حال که چنین نشده طریق صحیح حل موضوع آن است که مواد ۷ به بعد را ((طریق صحیح شرعی)) مذکور در تبصره ۲ ماده ۶ تلقی نمود بدین معنا که هرگاه مالک بخواهد در ابتدای عقد اجاره ملک تجاری، مبلغی اضافه بر اجاره‌بهاء تحت عنوان سرقفلی از مستأجر مطالبه نماید بایستی ضمن تنظیم عقد اجاره ملک تجاری مفاد مواد ۷ و ۸ قانون را شرط ضمن عقد اجاره قرار دهد و در اینصورت مستأجر مشروط له و موجر مشروط علیه خواهد شد و
