جواد درویش متولی
مستشار دادگاههای تجدیدنظر استان تهران

چکیده

در این مقاله مواد 799، 1171، 1155، 1139، 1152، 532، 744، 1214، 1208، 1207، 213، 212، 526 و 205 قانون مدنی که به نظر می‌رسد از جهات مختلف (شکلی، ماهیتی و مفهومی) دارای اشکالاتی بوده و قانون‌گذار از الفاظ و عباراتی استفاده نموده که راه را برای تفاسیر و برداشت‌های متفاوت باز گذاشته اجمالا مورد نقد و بررسی قرار گرفته و پیشنهادات لازم برای اصلاح آن به عمل آمده است.
واژگان کلیدی: دین، طلب، حضانت، محجور، نافذ
تاریخ وصول: 8/9/89 تاریخ تأیید: 17/1/90
نویسنده پاسخگو: معاونت آموزش دادگستری استان تهران Zandi@ghazavat.com

مقدمه

بی‌شک قانون مدنی ایران از حیث جامع و مانع بودن و دسته‌بندی مسائل و موضوعات حقوقی و طرز نگارش و محتوا بی‌نظیرترین قانون موضوعه ایران و از مفاخر جامعه حقوقی و شاهکار قانون‌گذار در عرصه حقوق و ادبیات ایران است که با ابتنا و تکیه بر منابع فقهی و ملاحظات عرف و عادات پذیرفته شده جامعه، تدوین یافته و در تامین عدالت و حقوق فردی و اجتماعی از جمله قوانین موفق بوده است. قانون‌گذار وقت با اشرافی که بر منابع فقهی و آشنایی که با حقوق دول دیگر داشته، موفق به تدوین این مجموعه کم‌نظیر شده است که با وجود گذشت بیش از نیم قرن تاکنون حقوق‌دانان کمتر به نقد و بررسی این قانون مبادرت ورزیده‌اند. بدیهی است این مجموعه قانونی که تدوین یافته دست بشر است، مانند قوانین دیگر احتمال وجود برخی کم و کاستی‌ها نیز در آن می‌رود. بدین لحاظ پس از نقد و بررسی قانون مجازات اسلامی از مدتی پیش با وجود ضیق وقت و مشغله کاری تصمیم به بررسی و تجزیه و تحلیل برخی از مواد این قانون گرفتم. مقاله حاضر که طی 12 گفتار تدوین یافته نتیجه این بررسی‌ها بوده و امید است همکاران محترم قضایی و اساتید محترم علم حقوق با بررسی مقاله حاضر کم و کاستی‌های آن را به اینجانب متذکر شده و اگر کمالی باشد با شرح و بسط آن موجبات رفع اشکالات احتمالی این مواد را فراهم سازند.

گفتار اول
در ماده 1152، قانون‌گذار در مورد عده زن در موارد انحلال نکاح منقطع چنین بیان نموده است:

«عده طلاق و فسخ نکاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد نکاح منقطع در غیرحامل دو طهر است مگر اینکه زن به اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که در این صورت چهل و پنج روز است.»

این ماده که در مورد عده زن در نکاح منقطع می‌باشد با توجه به اینکه در شرع اسلام طلاق منحصرا یکی از راه‌های انحلال نکاح دائم می‌باشد و به این امر قانون‌گذار خود نیز توجه داشته و در ماده 1139 همین قانون صراحتا بیان نموده است:

«طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه به انقضاء مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج می‌شود.»
با وصف مذکور معلوم نیست چرا قانون‌گذار در این ماده از عده طلاق در عقد منقطع صحبت به میان آورده است مسلما این امر ناشی از تسامح است و احتمالا از سوی گردآورندگان مجموعه قوانین صورت پذیرفته است. لذا پیشنهاد می‌شود قید طلاق در این ماده به لحاظ زائد بودن حذف شود.

گفتار دوم
در مورد زنانی که عده ندارند قانون‌گذار در ماده 1155 چنین بیان داشته است:

«زنی که بین او و شوهرش نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح ولی عده وفات در هر مورد باید رعایت شود.»
با وصف اینکه قانون‌گذار در مقام بیان وضعیت عده زنان یائسه و غیرمدخوله پس از مفارقت بوده است در خصوص عده این دسته از زنان در صورت انقضا یا بذل مدت در نکاح منقطع ساکت مانده و در جای دیگری نیز حکم این قضیه را بیان ننموده است و جای این سوال را باز نموده است که تکلیف عده این دسته از زنان در صورت انقضا یا بذل مدت در نکاح منقطع چه می‌باشد آیا در نکاح منقطع زنی که بین او و شوهرش نزدیکی واقع نشده است و همچنین یائسه در نکاح منقطع در صورت انقضاء مدت یا بذل آن لازم است عده نگه دارند؟ به نظر می‌رسد برابر مقررات و احکام شرع این دسته از زنان نیز لازم نیست عده نگه دارند و این سکوت قانون‌گذار توجیهی ندارد. لذا پیشنهاد می‌شود که ماده به صورت زیر اصلاح و تکمیل گردد:
«زنی که بین او و شوهرش نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه در طلاق و فسخ نکاح و انقضاء یا بذل مدت عده ندارد ولی عده وفات در هر مورد باید رعایت گردد.»

گفتار سوم
قانون‌گذار در ماده 1171 در مورد حضانت فرزندان صغیر گفته است:

«در صورت فوت یکی از ابوین حضانت با آنکه زنده است خواهد بود هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.»
بدیهی است آن شخصی را که پدر یا جد پدری برای نگهداری فرزند صغیر و اداره اموال او بعد از مرگ خویش معین می‌کند در متون حقوقی و قانونی وصی نام دارد و استفاده قانون‌گذار از لفظ قیم در آنجا که می‌گوید هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد صحیح نیست و قانونا قیم فقط از سوی دادگاه در مواردی تعیین می‌شود که طفل فاقد ولی قهری یا وصی باشد و یا اینکه ولی قهری به علت خیانت و عوامل دیگر از سوی دادگاه عزل گردد این مسئله با توجه به اینکه اختیارات و تکالیف وصی و قیم شرعا و قانونا تفاوت دارد آثار خود را متجلی می‌سازد لذا به نظر می‌رسد ضرورت دارد کلمه قیم در ماده فوق به وصی اصلاح گردد.

گفتار چهارم
ماده 799 در مورد اعتبار قبض مال موهوبه در هبه به صغیر و مجنون می‌گوید:

«در هبه به صغیر یا مجنون یا سفیه قبض ولی معتبر است.»
قانون گذار در این ماده حکم قضیه را به کیفیتی بیان نموده است که گویی اشخاص صغیر یا مجنون یا سفیه همیشه دارای ولی هستند. بدیهی است علاوه بر آنکه ممکن است در مواردی که ولی صغیر یا مجنون یا سفیه فوت نموده باشد و در صورت عدم تعیین وصی از سوی پدر یا جد پدری برای آنان در این صورت دادگاه اقدام به نصب قیم نماید، اساسا در مواردی حتی در صورت حیات پدر یا جد پدری شخص مجنون یا سفیه در صورتی که جنون یا سفه متصل به صغر نباشد ولایت پدر و جد پدری قطع شده و برای محجور قیم تعیین می‌شود و نیز در مواردی که ولی خیانت به صغیر نماید ممکن است دادگاه او را عزل نموده و برای مولی علیه قیم تعیین نماید. حال سوال این است در هبه به صغیر یا مجنون یا سفیه‌ای که در قیمومت قیم خود قرار دارند قبض چه کسی معتبر است آیا نمی‌شود به این دسته از افراد هبه کرد یا خود می‌توانند برای تحقق و صحت هبه مال موهوبه را قبض نمایند. بدیهی است با توجه به اینکه قانونا دخالت صغیر و مجنون و سفیه در اموال خود صحیح نیست حق قبض مالی که به آنان هبه می‌شود و در تملک آنان قرار می‌گیرد را نخواهند داشت و در این صورت به نظر می‌رسد قبض قیم آنان (با نظارت دادستان) معتبر باشد لذا پیشنهاد می‌شود این ماده به صورت زیر تکمیل گردد.
«در هبه به صغیر یا مجنون یا سفیه قبض ولی یا قیم یا وصی معتبر است.»

با این توضیح که قانون‌گذار معلوم نکرده است که قبول هبه به صغیر، مجنون و سفیه که از نظر زمانی مقدم بر قبض است با چه کسی می‌باشد به نظر می‌رسد در هبه به شخص صغیر غیرممیز و مجنون، چون این دسته از افراد حتی حق تملک بلاعوض را ندارند قبول آنان نمی‌تواند نافذ باشد لذا ولی یا قیم آنان هم قبول هبه می‌نماید و هم قبض را که در عقد هبه شرط صحت عقد است انجام می‌دهد ولی در مورد صغیر ممیز و سفیه چون حق تملک بلاعوض دارند در هبه بلاعوض قبول را شخصا می‌توانند انجام دهند و قبض را ولی یا قیم آنان به عمل می‌آورد.

گفتار پنجم

در مورد معنا و مفهوم واژه غیررشید و محجور و وضعیت حقوقی معاملات و تصرفات در اموال و حقوق مالی و غیرمالی این اشخاص در مواد 212، 213، 1207، 1208 و 1210 و تبصره 2 آن و ماده 1214 قانون مدنی خلط مبحثی روی داده و این مواد با احکام متعارض وضع شده است که نتیجه این تعارضات موجب بروز آرا و عقاید متفاوت در بین قضات و حقوق‌دانان کشور شده است.

قانون‌گذار در ماده 212 در مورد وضعیت حقوقی معامله اشخاص صغیر – مجنون و غیررشید چنین گفته است: «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است.» و در ماده 213 گفته است: «معامله محجورین نافذ نیست». با تصویب این ماده گویی که قانون‌گذار معتقد است افراد مذکور در ماده 212 (مجنون – صغیر – غیررشید) محجور نیستند و اشخاص محجور غیر از مجانین و صغار و غیررشید می‌باشند و احکام مربوط به معاملات آنان نیز متفاوت است چرا که قانون‌گذار در ماده 212، معامله مجانین – صغار و غیررشید را باطل اعلام نموده و در ماده 213 معامله محجورین را غیرنافذ برشمرده است. اینجا در ذهن این سوال مطرح می‌شود که اگر مجنون و صغیر و غیررشید را محجور ندانیم پس محجورین که در ماده 213 معاملات آنان غیرنافذ اعلام شده چه کسانی هستند. فی‌الواقع اگر طبق این نظر مجنون و صغیر و غیررشید را از دایره شمول محجورین تفکیک و جدا کنیم جز ورشکسته هیچ شخصی در دایره شمول محجور باقی نمی‌ماند! و از طرف دیگر در مورد آن قسمت از حکم ماده 212 که در آن معامله با اشخاصی که بالغ و عاقل نیستند (صغیر و مجنون) به لحاظ نداشتن اهلیت باطل اعلام شده است صحیح می‌باشد و جای بحثی نیست، لکن باطل دانستن معاملات غیررشید جای بحث دارد اولا قانون‌گذار در مورد واژه غیررشید به نحوی که شناخت و تعیین مصادیق آن به راحتی امکان‌پذیر باشد تعریف جامع و مانعی ارائه نکرده است به راستی غیررشید چه شخصی یا اشخاصی می‌باشند حقیقت این است که لفظ غیررشید نیز دارای یک مصداق نیست و آثار حقوقی دخالت و تصرفات محجورین در اموال و حقوق مالی آنان از یک طرف و از طرف دیگر دخالت آنان در حقوق غیرمالی خود دارای احکام متفاوتی هستند. لذا قانون‌گذار باید تا جایی که مقدور است مصادیق لفظ محجور را به تفکیک احصا نماید و در مورد آثار حقوقی دخالت محجورین در اموال و حقوق مالی و نیز آثار حقوقی دخالت و تصرفات آنان در امور غیرمالی آنان به تفکیک سخن بگوید و مبادرت به وضع قانون نماید.

مطلب دیگر اینکه قانون‌گذار در ماده 212 صراحتا معامله اشخاص غیررشید را باطل اعلام نموده مدتی بعد در هنگام وضع ماده 1214 گویی مصوبات خود در ماده 212 را کلا فراموش نموده و در این ماده (ماده 1214) صراحتا معامله اشخاص غیررشید را غیرنافذ اعلام نموده و گفته است: «معاملات و تصرفات غیررشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از اینکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل».

خوانندگان ارجمند عنایت دارند که قانون‌گذار ما چگونه در این سه ماده گرفتار تعارض و خلط مبحث شده است که با هیچ اصلاحیه‌ای این مواد قابل ترمیم و اصلاح نیستند و برای رفع این تعارضات نیازمند به تغییر اساسی در این مواد هستیم.

همان‌طوری که گفته شد هنوز در حقوق و قانون مدنی کشور ما معنا و مفهوم واژه غیررشید به طور شفاف به نحوی که قضات و حقوق‌دانان را قادر به شناسایی و تعیین مصادیق آن نماید تعریف و تبیین نشده است. در ماده 1207 آمده است: «اشخاص زیر محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند. 1- صغار 2- اشخاص غیررشید 3- مجانین و در ماده 1208 در مورد واژه غیررشید یک تعریف کلی به صورت زیر ارائه شده است: «غیررشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد.»

و در ماده 1210 گفته است بعد از رسیدن به سن بلوغ اصل بر رشد می‌باشد یعنی دختران پس از 9 سال و پسران پس از 15 سال تمام قمری رشید می‌باشند و این ماده به این صورت انشا شده است: «هیچ‌کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.» و این در حالی است که قانون‌گذار در ماده واحده قانون راجع رشد متعاملین مصوب 1312 بدون اینکه فرقی بین اوناث و ذکور قائل شود پس از اتمام 18 سال تمام شمسی اصل بر رشد اشخاص تعیین نموده است و قبل از این سن، اصل را بر عدم رشد می‌داند، مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد. جالب‌تر اینکه این حکم را قانون‌گذار در تبصره 2 ماده 1214 برخلاف آنچه که در اصل ماده بیان نموده که در آن بلوغ را سن رشد افراد تعیین نموده در تبصره مذکور بلوغ را دلیلی بر رشد افراد نمی‌داند و در این مورد گفته است: «اموال صغیری را که بالغ شده در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.» در این تبصره قانون‌گذار در فراز دوم آن گفته بعد از بلوغ اصل بر رشد اشخاص نیست و در صورتی می‌توان اموال‌شان را به آنان داد که رشد آنان ثابت گردد. فی‌الواقع در تبصره 2 این ماده قانون‌گذار تقریبا معادل آنچه را که در ماده واحده قانون رشد متعاملین گفته مورد قبول قرار داده است و بعد از رسیدن به سن بلوغ باز هم اصل را بر رشد اشخاص نمی‌داند و گفته در صورتی می‌توان اموال آنان را به آنها داد که رشد آنان ثابت گردد.

به لحاظ همین تعارضات که بیان شد نه تنها افراد عادی بلکه حتی حقوق‌دانان و قضات کشور در خصوص اینکه غیررشید چه اشخاصی هستند و در مورد وضعیت حقوقی تصرفات و معاملات آنان در اموال و حقوق مالی و غیرمالی آنان دچار نوعی سردرگمی و تشتت آرا و عقیده قضایی شده‌اند. در تحقیقات و سوالاتی که از تعدادی از قضات و اساتید دانشکده‌های حقوق در این خصوص به عمل آمد عده‌ای معاملات اشخاص بالغ زیر 18 سال تمام شمسی را به استناد ماده 1210 قانون مدنی صحیح دانسته و عده‌ای معاملات این قبیل اشخاص را به استناد تبصره 2 ماده 1210 و مواد 1207 – 1208 غیرنافذ دانسته و حتی عده‌ای هم به استناد ماده 212 معامله اشخاص غیررشید (غیرسفیه) یعنی اشخاص بالغ زیر 18 سال را هم باطل اعلام نموده‌اند.
به راستی اینگونه تشتت آرا و عقیده در بین قضات و حقوق‌دانان کشور ما نتیجه چه امری می‌باشد؟ آیا این مسئله نشات گرفته از این پراکنده‌گویی‌ها و وضع مواد قانونی متضاد و متعارض نمی‌باشد؟ به منظور رفع تعارضات موجود و حل این مشکلات حذف تبصره 2 ماده 1210 و ن&#