به دلیل سوء استفاده‌هایی که در معاملات وجود دارد، استفاده از وثیقه و ضامن رواج پیدا کرده است. بسیاری از اشخاص حقیقی یا حقوقی برای اطمینان از اعتبار شهروندان از آنان تقاضای ضامن می‌کنند.
با وجود ضامن طرف مقابل مطمئن است که احتمال رسیدن به موضوع مورد ضمانت دو برابر می‌شود چون دو نفر انجام آن را تعهد کرده‌اند. در بسیاری از موارد هم ما چاره‌ای نداریم جز اینکه به درخواست معرفی ضامن و شرایط تعیین‌شده برای وی تن در دهیم. اما حداقل باید از تغییراتی که در تعهدات ما و ضامن ما بعد از انعقاد قرارداد ایجاد می‌شود اطلاع داشته باشیم تا چشم‌بسته تعهدات سنگین قرارداد را قبول نکنیم. در گفت‌وگو با کارشناسان به بررسی ضمانت و شرایط آن می‌پردازیم.
از چه کسی ضمانت کنیم؟
یک وکیل دادگستری در گفت‌وگو با «حمایت» به بیان شرایط ضمان می‌پردازد و می‌گوید: اگرچه عقد ضمان بر سه طرف یعنی ضامن، مضمون‌عنه و مضمونله تاثیر می‌گذارد، این قرارداد بین دو طرف یعنی مضمونله و ضامن منعقد می‌شود بنابراین در انعقاد عقد ضمان، مضمون‌عنه یا کسی که از او ضمانت شده است دخالتی ندارد.
علی فصیح با بیان اینکه رضایت مدیون اصلی را شرط انعقاد قرارداد ضمان نیست، توضیح می‌دهد: مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی‌گیرد و انتقال دین به وسیله ضامن و مضمونله که طلبکار است به عمل می‌آید و مالک دین می‌تواند هر گونه تصرفی در آن بکند اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنان که طلبکار می‌تواند مدیون را از بدهی خود بریء کند یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد. علاوه بر این اهلیت مضمون‌عنه(کسی که از آن شکایت شده است) شرط صحت عقد ضمان نیست زیرا مضمون‌عنه طرف عقد قرار نمی‌گیرد.
وی خاطرنشان می‌کند: حتی با مخالفت و منع مضمون‌عنه هم ضمان منعقد می‌شود؛ به همین دلیل ماده 687 قانون مدنی می‌گوید: «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است» بنابراین هرگاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن بشود این عقد معتبر است. ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او به اعتبار دینی است که ذمه او مشغول آن بوده است و در غیر این صورت از نظر حقوقی میت نمی‌تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.
شرایط ضامن
وی در ادامه به شرایط ضامن اشاره می‌کند و می‌گوید: کسی که ضمانت می‌کند باید برای معامله کردن اهلیت داشته باشد. بنابراین صغیر و مجنون نمی‌توانند ضامن شوند و قرارداد ضمان آنها باطل است. مجنون ادواری در حال سلامت و افاقه و همچنین سفیه به اذن قیم خود می‌تواند ضمانت کند. البته قیم باید مصلحت او را در نظر بگیرد.
فصیح با اشاره به اینکه معرفت و شناخت کامل نسبت به شخصی که از او ضمانت می‌شود و شخصی که به نفع او ضمانت می‌شود لازم نیست، خاطرنشان می‌کند: همین که ضامن شناخت اجمالی داشته باشد کافی است بنابراین اگر ضامن آن دو را از یکدیگر تشخیص بدهد و بداند که طلبکار کدام است و بدهکار کدام است کفایت می‌کند.
در عقد ضمان شرط نیست که ضامن تمکن مالی داشته باشد زیرا ضمان، تعهد به تادیه دین است و مانند قرض گرفتن است که معسر و مفلس هم می‌توانند قرض کنند. البته کسی که عقد ضمان به نفع او منعقد شده است یا مضمونله باید در هنگام عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد و در صورتی که به اعسار او آگاه باشد عقد ضمان غیر قابل فسخ است. هرگاه در زمان عقد، ضامن شرایط مالی بدی داشته باشد و مضمونله از آن آگاه نباشد و پس از عقد ضامن تمکن مالی پیدا کند در این صورت مضمونله حق فسخ عقد را نخواهد داشت. چنانکه معلوم است قانونگذار در عقد ضمان سخت‌گیری زیادی نکرده است و چشم بر برخی شرایط که در سایر قراردادها ضروری دانسته شده، در عقد ضمان بسته است.
شرایط خاص ضمان بانک‌ها
یک وکیل دادگستری در گفت‌وگو با «حمایت» با تاکید بر اینکه ضمانتی که در بانک‌ها منعقد می‌کنیم با آنچه در قانون مدنی بیان شده است، تفاوت‌هایی دارد خاطرنشان می‌کند: در ضمانتی که در بانک‌ها رواج دارد، با توافقی که بین طرفین می‌شود علاوه بر اینکه مدیون مسئول اجرای تعهد است ضامن هم به او ضمیمه می‌شود. این ضمانت شباهتی با عقد ضمان در قانون مدنی ندارد.
سعدالله فغان‌نژاد ادامه می‌دهد: رویه بهتر این است که ابتدا بانک باید به مدیون مراجعه کند و برای وی اخطار بفرستد و اجرای تعهد را از وی بخواهد؛ اگر از پرداخت سر باز زد و معلوم شد که قصد پرداخت وام را ندارد، بانک حق پیدا می‌کند که به ضامن مراجعه کند. این سازوکار معمولا باید رعایت شود تا در صورتی که مدیون دین را پرداخت نکرد بتوان به ضامن مراجعه کرد چون مسئولیت تضامنی یک مسئولیت استثنایی است و در همه مقررات این وضعیت وجود ندارد.
وی در پاسخ به این سوال که آیا ضامن می‌تواند از پرداخت بدهی بدهکار خودداری کند، می‌گوید: با توجه به اینکه ضامن قراردادی منعقد و خود را متعهد کرده است در چارچوب قرارداد مسئول اجرای تعهد خواهد بودبنابراین نمی‌تواند از پرداخت سر باز زند و قرارداد را اجرا نکند چون وی جایگزین مدیون اصلی در پرداخت وام شده است.
وی در مورد برخوردی که با ضامن در صورت عدم پرداخت بدهی بدهکار می‌شود، توضیح می‌دهد: در این شرایط دو حالت ممکن است که پیش آید اول اینکه ضامن وثیقه داده باشد در این صورت از طریق اجرای ثبت وثیقه را به اجرا می‌گذارند و بانک طلب خود را از محل وثیقه برداشت می‌کند (بعد از اینکه به مزایده گذاشتند). اما اگر صرف ضمانت باشد باید به دادگاه عمومی مراجعه و دعوای مطالبه وجه کنند تا به استناد عقد ضمانت در آنجا به پرونده رسیدگی شود و در صورتی که ضمانت محقق شد و شرایط وجود داشت دادگاه حکم می‌دهد که ضامن باید دین را پرداخت کند.
رجوع ضامن به بدهکار اصلی
اگر بدهکار اصلی بدهی خود را ندهد معمولا از حقوق ضامن یا از اموال او مبلغی توقیف می‌شود و در ازای بدهی برداشت می‌شود. بعد از آن ضامن باید میزان پرداخت‌شده را پس بگیرد.
فغان‌نژاد در توضیح نحوه مراجعه ضامن به بدهکار اصلی می‌گوید: در مساله ضمانت گفته می‌شود که ضمانت یک عقد تبعی است. به عبارت دیگر مسئول اجرای تعهد یک نفر و مدیون شخص دیگری است و کسی برای تحکیم رابطه قراردادی اجرای تعهد را به عهده می‌گیرد.
بنابراین در جایی که ضامن تعهد را اجرا کند مثلا وام را پرداخت کند بعد از اینکه پرداخت صورت گرفت، حق دارد که به کسی که از او ضمانت شده است یا مدیون مراجعه کند و آن مقداری را که پرداخت کرده است از وی مطالبه کند. چون مدیون سند، همچنان وام‌گیرنده است و این وام اگر چه مسئولیت آن به عهده ضامن قرار می‌گیرد ولی دین همچنان به عهده مدیون اصلی مستقر شده و او باید این پرداخت را انجام دهد، به این ترتیب ضامن حق مراجعه دارد.
وی در ادامه به شرایطی که دو ضامن برای یک وام وجود داشته باشد اشاره می‌کند و می‌گوید: اگر دو نفر از یک نفر ضمانت کرده باشند هر دو مسئول اجرای تعهد هستند. اگر شرط تضامن بین آنها نشده باشد مثلا نگفته باشند که هر یک از ضامن‌ها مسئول تضامنی پرداخت کل وجه وام است، این مسئولیت بین آنها نصف می‌شود؛ یعنی هر کدام از آنها به میزان 50 درصد از وام را باید پرداخت کنند.
یک وکیل دادگستری در مورد امکان انصراف ضامن از تعهدی که قبول کرده است به «حمایت» می‌گوید: ضامن می‌تواند با مضمونله (کسی که به نفع او ضمانت شده) توافق کند و مضمونله وی را از ضمانت خارج کند یعنی توافق کنند که مدیون دیگر به سراغ ضامن نرود. این موضوع در همه جا امکان‌پذیر است و در مواقعی که چند نفر مسئول اجرای تعهد هستند متعهد‌له می‌تواند انتخاب کند که به سراغ بعضی نرود.
اما در خصوص خود موضوع با توجه به اینکه اصل صحت و اصل لزوم حاکم است نمی‌تواند به صرف خواست خود از اجرای تعهد خودداری کند مگر اینکه راه‌حل‌هایی پیدا شود که ما متوجه شویم که عقد ضمان باطل بوده است. به این موارد در ماده 190 قانون مدنی اشاره شده است مثل اینکه طرفین اهلیت نداشته باشند یا جهت عقد ضمان نامشروع بوده است یا سایر مواردی که ممکن است پیش آید و عقد را باطل کند. ولی با توجه به اصل صحت ابتدا ما حکم می‌کنیم که ضامن باید از عهده اجرای تعهد براید.
مریم رهنما خانقاه تاکید می‌کند: با توجه تناقضی که بین رویه عملی و مقررات قانون مدنی وجود دارد، هم مضمون‌عنه و هم مضمونله و ضامن باید اطلاع دقیقی از عقد ضمانت داشته باشند و با قصد و آگاهی کامل این عقود را بپذیرند. وی ادامه می دهد: در حال حاضر موارد متعددی وجود دارد که برای نمونه مدیون به تعهد خود عمل نمی‌کند، بنابراین به سراغ ضامن رفته‌اند و وی حاضر به اجرای تعهد هست اما مطرح می‌کند که خود مدیون در حال حاضر وضعیت مالی مناسبی دارد.
وی اضافه می کند: سوالی که در اینجا ممکن است مطرح شود این است که آیا در اینجا می‌توان دین را قبل از پرداخت ضامن از مدیون اصلی گرفت؟ در پاسخ باید گفت که دریافت مورد ضمانت به این طریق امکان ندارد چون تا وقتی که ضامن دین را پرداخت نکرده است، حق مراجعه به مدیون وجود ندارد.
بنابراین با شرایطی که در مورد این عقد وجود دارد این موضوع مستلزم این است که طرفین با مشاورین حقوقی و با وکلای دادگستری مشورت کنند و بعد وارد این نوع عقود شوند تا در آینده دچار مشکل نشوند.
